[© 최광민] 의료법 상 "진료유지명령" 및 "업무개시명령"과 불응에 따른 처벌수위는?

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© 草人 최광민 2024-02-26

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제목

[© 최광민] 의료법 상 "진료유지명령" 및 "업무개시명령"과 불응에 따른 처벌수위는?

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12세기 비잔틴 제국 버전, {히포크라테스 선서}

1994년에 도입된 이 법 조항은, 의료인이 정당한 사유 없이 진료 중단 / 휴업 / 폐업을 행하여 환자 진료에 막대한 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있다고 판단될 경우, 보건복지부장관과 시도지사, 시군구청장이 해당 의료인에게 업무개시명령을 내릴 권한을 부여한다. 약사 및 의약품 제조업자 등에게도  유사한 법령이 적용된다.

대한민국 의료법 전문: [시행 2024. 1. 23.] [법률 제20105호, 2024. 1. 23., 일부개정]

https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EC%9D%98%EB%A3%8C%EB%B2%95

해당 조항:

정당한 사유 없이 업무개시명령에 불응할 시, 보건복지부장관 혹은 시장/군수/구청장은 해당 의료인을 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처하며,  최장 1년간 영업 정지, 의료기관 개설 허가의 취소 또는 의료기관 폐쇄의 제재를 가할 수 있는 법적권한을 가진다.

의료법 제59조 (지도와 명령) ①보건복지부장관 또는 시·도지사는 보건의료정책을 위하여 필요하거나 국민보건에 중대한 위해(危害)가 발생하거나 발생할 우려가 있으면 의료기관이나 의료인에게 필요한 지도와 명령을 할 수 있다. ② 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 의료인이 정당한 사유 없이 진료를 중단하거나 의료기관 개설자가 집단으로 휴업하거나 폐업하여 환자 진료에 막대한 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 그 의료인이나 의료기관 개설자에게 업무개시 명령을 할 수 있다. ③ 의료인과 의료기관 개설자는 정당한 사유 없이 제2항의 명령을 거부할 수 없다.

의료법 제59조 1항에 근거한 것이 "진료유지명령" 발령이다. 52조 1항이 명시한 것은 "지도"와 "명령"이라 법적처벌에 대한 규정은 분명치 않다. 

법적인 강제성이 구체화되는 것은 제 2항에 따른 "업무개시명령"이고, 이어서 3항은 "정당한 사유" 없이는 이를 거부할 수 없게 명시해 놓았다. 그리고 이 59조 2/3항에 연계하여 의료법 제 64조 1항과 제 88조 1항에서 그 처벌규정을 명시해 놓았다. 그래서 일단 "업무개시명령"이 내려지면 불응 시 처벌을 동반한 조치를 취하는데 아무런 법적문제가 없다.

의료법 제64조(개설 허가 취소 등) ①보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장은 의료기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 의료업을 1년의 범위에서 정지시키거나 개설 허가의 취소 또는 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다. 다만, 제8호 ("의료기관 개설자가 거짓으로 진료비를 청구하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 때")에 해당하는 경우에는 의료기관 개설 허가의 취소 또는 의료기관 폐쇄를 명하여야 하며, 의료기관 폐쇄는 제33조제3항과 제35조제1항 본문에 따라 신고한 의료기관에만 명할 수 있다. * 3. 제61조에 따른 관계 공무원의 직무 수행을 기피 또는 방해하거나 제59조 또는 제63조에 따른 명령을 위반한 때.

의료법 제88조(벌칙)  다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제19조, 제21조제2항(제40조의2제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제22조제3항, 제27조제3항·제4항, 제33조제4항, 제35조제1항 단서, 제38조제3항, 제47조제11항, 제59조제3항, 제64조제2항(제82조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조제3항을 위반한 자. 다만, 제19조, 제21조제2항(제40조의2제4항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제69조제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.

"정당한 사유"를 법원에서 과연 효과적으로 입증할 수 있을지가 관전 포인트지만, 보건복지부 쪽이 풀이하는 법리 상으론 아마도 다소 힘들 듯? 2020년 의사단체행동 당시 공정거래법이나 업무방해로 고발한 경우 (무죄로 판결)는 있지만, 보다 근원적인 의료법 제 59조로 직접 고발된 적은 없다.

이에 대해 전공의 측이 사용할 수 있는 카드가 몇 장 있긴 하다.

우선, "의료법"은 "의료인"과 "의료기관"을 대상으로 하는 것이기 때문에, 헌법이 보장하는 "개인의 직업선택권"에 따라 "의료업을 떠날 의도"로 사직서를 제출한 자에 대해 "업무개시명령"을 강요하면 위법"이란 해석. 즉, 이제 의사가 아닌데 왜 병원으로 강제송환하느냐? 쯤 되겠다.

이 경우 (의사면허를 소지한 채로) 병원에 사직서를 내는 것 만으로 (진심으로) "의료업을 떠날 의도"가 있었는지를 법원이 어떻게 판단하게 될지가 관건이 되겠다.  

혹은, 업무개시명령이란 '즉시 복귀'를 말하는 것이라 이는 즉 단체행동 중인 전공의들의 (헌법이 보장하는) 단체행동권을 침해하는 것이기에 '위헌'이라고 우회적으로 정부를 위헌으로 공격해 볼 수 있겠다. 하지만 이 경우는 곁가지에 불과해서 본인들도 이를 전면에 내세우긴 좀 체면이 서지 않을 듯.

게다가 2020년 보건복지부와 여당의 의대정원 확대, 공공의대 설립, 원격진료 허용안에 반발해 사직서를 내고 집단행동에 나선 전공의 모씨가 의료법 제 52조의 "업무개시명령"과 "불응 시 처벌' 규정이 기본권을 침해하는 위헌이라며 헌법소원을 제출했지만 (당시 보건복지부는 "업무개시명령"을 발동하진 않았다), 헌번재판소는 이 안에 대해 "의료인’에 관한 기본권 침해는 집행기관의 재량권 행사에 의해 발생하는 것일 뿐 법령 자체에 의해 발생하는 것이 아니며 따라서 "기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다"고 판단하고 헌법소원을 각하했다. 

이 경우는 보건복지부가 실제로 "업무개시명령"을 내린 경우는 아니라서 약간의 법리 상 다툼의 여지가 있는데, 당시 헌재연구관 한 명이 "업무개시명령을 받은 당사자가 헌법소원을 제기하면 다른 판단이 나올 가능성도 있지만" 이라고 운을 뜬 후,  "기본적으로 헌법은 국가의 안전 보장과 질서 유지, 공공복리를 위해 법으로 기본권 일부를 제한할 수 있다고 규정하고 있다"고 명시한 후 "'집회의 자유’도 보장하고 있으나 공공복리를 위해 집회도 제한할 수 있는 만큼, 업무개시명령이 위헌으로 결론 나지 않을 것으로 본다" 고 덧붙였다. 따라서 의료법 제 5조 2/3항이 위헌이라는 주장은 2020년 헌재의 판단으로 봐선 각하대상이다. 

아울러 현재 이들의 단체행동이 '파업'이 아닌 이유는, '파업'이란 그 정의 상 "노동조합"이 "단체교섭 중" 벌이는 노동쟁의의 한 행위이기 때문이다. 전공의란 지위는 노동자 라기 보다는 수련생에 가깝고, 또 의사란 직업군에 속한 이상 이들이 향후 노동자로서 "노동조합'의 조합원이 될 사회경제적 지위에 있지도 않다. 그럼에도 불구하고 노동자라고도 볼 수 있기 때문에, 노동법 상 전공의들은 노동조합을 구성할 수 있고, 또 현재 전공의 노동조합은 존재하고 있다. 그럼에도 불구하고 집단행동의 주체를 노동조합이 아닌 집단적 "개별행동"으로 스스로 정의한 것은 전공의들 자신이다.

따라서 "집단"으로 "사직서"를 제출하거나 "연차"를 사용하는 형식으로 단체행동을 할 경우엔 노동법의 보호를 받는 합법적 쟁의행위로 인정되기 곤란하다. 이들의 '배후'를 주장하는 개인 혹은 단체는 보건복지부가 고발할 제 1차 대상이 될 것이기 때문에, 이런 법리적 문제를 아는 전공의들이 한결 같이 본인들의 '자발적'이고 '개인적'인 결정으로 사직서를 제출한 것이라 주장하는 중이긴 하지만, 실제로 고발이 될 경우 법원이 이에 대해서 액면 그대로 수용해 줄지는 미지수. 

본인들 말마따나 직업선택의 헌법 상 자유와 권리를 가진 성인들이니, 자결권에 따라 각자 알아서 책임지면 될 듯.

최광민